Responsabilità Professionale Odontoiatrica

La Malpractice ha radici lontane: “Se un medico ha eseguito un difficile intervento con un coltello di bronzo e ha provocato la morte del soggetto, o se egli ha aperto a qualcuno la cataratta col coltello di bronzo e ha rovinato l’occhio del paziente, gli si tagli la mano”. (Codice di Hammurabi 1792-1750 A.C.).

Codice di Hammurabi 1792-1750 A.C.

Dopo 4mila anni ci siamo sicuramente evoluti, eppure la “colpa medica” è ancora argomento di etica, deontologia, relazione medico-paziente, responsabilità professionale, contenzioso, giurisprudenza e ultimo, ma non meno importante, copertura assicurativa. La Legge Gelli Bianco dell’ 8 marzo 2017, n. 24, “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” ha tre obiettivi fondamentali: incrementare la tutela dei pazienti, tutelare gli operatori sanitari che rispondono in ragione del cd. “contatto sociale” e limitare la spesa pubblica, in particolare i costi correlati alla cd. “medicina difensiva”. I grandi temi che la riforma vuole affrontare sono la sicurezza delle cure e del rischio sanitario, la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria e della struttura sanitaria pubblica o privata, la modalità e le caratteristiche dei procedimenti giudiziari aventi come oggetto la responsabilità sanitaria, l’obbligo di assicurazione e l’istituzione del Fondo di garanzia per i soggetti danneggiati da responsabilità sanitaria. Sulla legge Gelli Bianco, che ha rivisitato la responsabiità sanitaria, sembra esserci ancora molto da chiarire dal punto di vista interpretativo, e staremo a vedere nel concreto se permetterà di realizzare ciò per cui è nata, vale a dire ridurre il contenzioso medico-legale entro i limiti fisiologici e arginare la medicina difensiva. Nell’attesa proviamo a far luce su alcuni aspetti di interesse odontoiatrico con il dr. Gianluigi D’Agostino, presidente CAO/OMCeO Torino, componente CAO nazionale e Tesoriere FNOMCeO.

Gianluigi D’Agostino, presidente CAO/OMCeO Torino, componente CAO nazionale, Tesoriere FNOMCeO

Dr. D’Agostino, quali sono gli obblighi a carico del libero professionista esercente la professione sanitaria odontoiatrica? I liberi professionisti rispondono di responsabilità contrattuale, ovvero diretta. Il paziente non ha l’onere della prova e gli basta addurre l’inadempienza contrattuale, che può derivare dalla mancata, ritardata o difettosa prestazione, e il danno conseguente. Spetta alla controparte (l’odontoiatra libero professionista) fornire la prova di insussistenza dell’inadempimento. La prescrizione del diritto è di dieci anni. Chi invece esercita come prestatore esterno, con qualsiasi tipo di contratto, nei centri odontoiatrici, risponde per responsabilità extracontrattuale. La responsabilità contrattuale è invece della struttura.

Questo vale anche per i medici strutturati nelle Aziende Ospedaliere? Gli strutturati rispondono per responsabilità extracontrattuale, a prescindere dalla natura del loro rapporto lavorativo e anche in regime libero professionale intramurario. Il paziente nei loro confronti ha l’onere della prova, che dovrà provare l’evento (la lesione), la causa (la colpa del medico) e il nesso di causalità tra condotta ed evento. La prescrizione dei diritti è di cinque anni nei loro confronti ma resta di 10 nei confronti della struttura. In caso di dolo o colpa grave la struttura (pubblica o privata) potrà successivamente esercitare la rivalsa sull’operatore sanitario.

Sappiamo che è in aumento il numero di Odontoiatri liberi professionisti che esercitano presso i grandi centri odontoiatrici: a che tipo di responsabilità dovranno rispondere? In questi casi saranno tenuti a rispondere di responsabilità extracontrattuale: i pazienti denunciano le strutture, che a loro volta potranno rivalersi sull’odontoiatra in caso di dolo o colpa grave. Ma ci risulta che alcune di queste strutture si stanno già tutelando facendo dichiarare ai medici impiegati la natura contrattuale del rapporto con il paziente, oppure spingendo per la nascita di società cooperative di professionisti alle quali “intestare” il rapporto contrattuale con gli assistiti. Staremo a vedere quali saranno i risultati. In ogni caso anche il collaboratore esterno per l’implantologia o l’ortodonzia risponderà di responsabilità extracontrattuale.

Dr. D’Agostino, la “questione” Linee Guida non le appare come un’eccessiva intrusione nella sfera dell’autonomia professionale sanitaria? Con la legge Gelli-Bianco il medico non è più perseguibile penalmente per imperizia se ha rispettato le linee guida. “Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia – recita il testo di legge – la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”. Ma c’è qualche lato oscuro: il primo è l’inevitabile conflitto di interessi delle società scientifiche e dei medici che scrivono loro stessi le regole del gioco, tra cui le condizioni di esclusione della responsabilità penale. Il secondo è il rischio che le linee guida, fino ad oggi prodotte dai medici per migliorare appropriatezza ed efficacia delle loro terapie, vengano di fatto snaturate, perché d’ora in avanti scritte per uno scopo medico-legale, con eventuali  elementi di autotutela. Il problema è ben noto al Ministero della Salute, che si è già espresso in questi termini “la previsione che l’ente non abbia tra le finalità istituzionali la tutela sindacale degli associati o che, comunque, non svolga, direttamente o indirettamente, attività sindacale” per evitare “conflitto di interessi tra le finalità della società scientifica e quelle proprie di una rappresentanza corporativistica di cui è espressione un sindacato”.

Qual è al momento il documento scientifico di riferimento per valutare il contenzioso in Odontoiatria? Per ora non abbiamo le società scientifiche accreditate, sebbene negli ultimi mesi sia partita la corsa all’accreditamento mentre il Ministero le sta valutando una da una, per cui ci atteniamo alle “buone pratiche” piuttosto che alle linee guida. Per alcuni saranno le “Raccomandazioni cliniche in Odontostomatologia”  emanate dal Ministero della Salute, di cui il 14 settembre 2017 è stata pubblicata una revisione condotta dalle società scientifiche odontoiatriche riunite nel CIC (Comitato Italiano di Coordinamento delle Società Scientifiche), con il coordinamento scientifico del prof. Enrico Gherlone e la verifica degli aspetti etici e deontologici svolta dalla CAO. Secondo la Gelli-Bianco, il ruolo dell’Ordine sarà quello di fornire al ministero il parere preventivo sulle richieste di accreditamento pervenute dalle società scientifiche, con particolare attenzione al contenuto del loro codice etico interno, per prevenire a monte il conflitto d’interessi, soprattutto rispetto all’industria. L’avv. Antonio Federici, dirigente della Direzione generale delle professioni sanitarie e del personale del SSN presso il Ministero della Salute, ritiene con certezza che queste raccomandazioni rappresenteranno il punto di riferimento in tribunale: “Il magistrato nel valutare il caso di responsabilità, farà riferimento al documento che più gli è vicino, e se le linee guida in odontoiatria non è possibile farle se non in settori specifici, allora queste raccomandazioni saranno prese sempre a riferimento nel valutare tutti i casi di responsabilità professionale del settore odontoiatrico”. Marco Brady Bucci, esperto di odontoiatria legale è più pessimista “Queste 390 pagine, scritte esclusivamente da clinici senza coinvolgere medici legali, avvocati e giuristi, nel momento in cui da riferimento clinico diventano riferimento per la responsabilità professionale dell’odontoiatra, si trasformano in una pericolosa arma a disposizione degli avvocati dell’accusa. Queste raccomandazioni, se verranno utilizzate come punto di riferimento per la valutazione medico legale, ci creeranno molti problemi”.

L’Art. 15 della Legge 24/17 delinea le caratteristiche del perito/consulente tecnico di ufficio del tribunale: ci vuole dire quali sono? Per accedere alla giustizia ordinaria occorre che siano prima svolte la mediazione o la conciliazione (disciplinata dall’articolo 696 bis del codice di procedura civile). Le Camere di conciliazione sono attive anche presso alcune sedi dell’Ordine dei Medici e degli Odontoiatri e offrono il vantaggio di poter arrivare a una composizione della disputa (l’accordo finale è il frutto della volontà delle parti) in tempi rapidi e con costi sensibilmente inferiori alle cause giudiziarie. Per la liquidazione dei danni a carico della struttura e del sanitario si applicano le tabelle del danno biologico previste dagli articoli 138 e 139 del Codice delle assicurazioni private. Novità anche sui consulenti di parte: l’articolo 15 della legge Gelli Bianco prevede che nei processi civili e penali sulla responsabilità sanitaria, il giudice dovrà affidarsi a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina oggetto del procedimento, con conoscenza specifica e pratica della disciplina ma anche con competenze nell’ambito della conciliazione, escludendo di fatto i consulenti “improvvisati”. Il 26 ottobre 2017 il CSM (Consiglio superiore della magistratura) è intervenuto sui criteri per la selezione di periti e consulenti da parte dell’autorità giudiziaria nei procedimenti che hanno per oggetto la responsabilità sanitaria. In pratica significa revisionare gli Albi dei consulenti tecnici e dei periti tenuti in ogni tribunale e applicare criteri validi per le nuove iscrizioni, come l’esperienza professionale maturata e gli incarichi conferiti e revocati. Ciò costituisce una maggiore garanzia sia per il magistrato sia per le parti del processo, con un consulente realmente competente in materia, in grado di fornire pareri che aprano a richieste risarcitorie aderenti alla realtà, con la speranza che si riducano le storture di un sistema ormai fuori controllo.

E cosa prevede il nostro Codice di Deontologia Medica del 2014Il Codice di Deontologia Medica già nel 2014 è stato antesignano rispetto alla legge con l’Art. 62 sull’Attività medico legale: specialista in medicina legale + specialista di comprovata esperienza nella disciplina interessata, evitare situazioni di conflitto di interessi, possesso di specifiche competenze richieste dal caso, rispetto dei principi deontologici.

Dr. D’Agostino, sappiamo che è stato introdotto l’obbligo di assicurazione: solo per gli odontoiatri o anche per le strutture in cui operano? La Gelli-Bianco ha introdotto l’obbligo assicurativo per responsabilità civile sia verso i terzi che verso i prestatori d’opera per i soggetti che rispondono per responsabilità contrattuale, ovvero liberi professionisti e aziende sanitarie, mentre per gli strutturati è obbligatoria solo l’assicurazione per azioni di rivalsa nel caso di colpa grave. Al momento però, mancano i fondamentali decreti attuativi della legge che definiranno i requisiti delle polizze per gli operatori sanitari e lo stesso Federico Gelli aveva promesso un decreto omnibus entro gennaio. Non dimentichiamo che parla chiaro anche il Codice Di Deontologia Medica (2014) Art. 54 – Esercizio libero professionale. Onorari e tutela della responsabilità civile “in armonia con le previsioni normative, il medico libero professionista provvede a idonea copertura assicurativa per responsabilità civile verso terzi connessa alla propria attività professionale”.

Anche le Compagnie assicurative hanno lo stesso obbligo? Oggi il quadro è piuttosto preoccupante perché se da una parte la legge prevede l’assicurazione obbligatoria per sanitari e strutture, dall’altro non obbliga le compagnie assicurative a contrarre le polizze. Un vuoto rilevante, in un momento storico di vera e propria fuga delle compagnie assicurative dal comparto: per loro la responsabilità professionale non è un business, perché il rapporto sinistri/premi non è vantaggioso, soprattutto verso le strutture ospedaliere ma anche verso la maggior parte dei liberi professionisti, e dal 2014 a oggi in molte sono uscite da questo mercato. Mi risulta che un colosso come Allianz, ad esempio, oggi non ha nessun prodotto per la responsabilità professionale. Nel frattempo alcune strutture, di fronte ai costi elevati delle polizze, hanno scelto in questi anni la via dell’autoassicurazione, provvedendo all’accantonamento di denaro in vista di un eventuale evento risarcitorio. In ogni caso le compagnie non hanno alcun interesse a protrarre la trattazione del sinistro, anzi hanno interesse a definirlo subito, magari pagando un po’ di più ma subito, perché per loro è conveniente chiudere la partita di giro. Succede spesso che l’assicurazione fa un’offerta alla controparte sulla base delle risorse che aveva riservato per quell’evento, stimate in base ai dati delle serie storiche. Può dunque capitare che non vi sia colpa del dentista, ma la compagnia chiamata in causa decida egualmente di versare un indennizzo al paziente.

Abbiamo dei dati sui contenziosi in ambito odontoiatrico? Questo è un altro nodo da sciogliere perché ad oggi solo le assicurazioni sono in possesso dei dati nazionali sul contenzioso odontoiatrico ma non li forniscono. Gli unici dati disponibili che ho trovato, per quanto interessanti, risalgono al 2010 e ci dicono che la percentuale annua di sinistri di natura odontoiatrica rispetto al totale di sinistri denunciati (ANIA 2010) sono passati dal 4% nel 2003 al 10% nel 2010. La distribuzione percentuale dei sinistri suddivisi per settore odontoiatrico coinvolto, relativamente agli anni 1998, 2005 e 2010 (Montagna et al.) sono i seguenti: il 60% della protesi ridotto al 50%, salito dal 17% al 22% implantologia, conservativa-endodonzia dal 5% aumentato al 23%, ortognatodonzia da 3,5% al 7,5%, parodontologia dal 5% al 1,5%. Avremo dati oggettivi provenienti dalle strutture sanitarie pubbliche visto che la legge Gelli-Bianco ha istituito presso l’AGENAS (Agenzia Nazionale per i servizi sanitari regionali) l’Osservatorio nazionale per la gestione del rischio  che dovrà raccogliere dati e fornire report annuali, mettendo così a regime il risk management in tutte le strutture sanitarie. Purtroppo è prevedibile il vuoto per tutto il settore privato, a partire dall’Odontoiatria, svolta in libera professione per oltre il 90%.

Cosa vuol dire estensione della garanzia assicurativa? La Garanzia assicurativa prevede una retroattività e una ultrattività di 10 anni per eventi denunciati e accaduti durante l’operatività della polizza, confortata dagli attuali orientamenti giurisprudenziali in tema di colpa medica, come ad esempio la sentenza della Cassazione penale, sez. IV, 4 luglio 2005, n. 38852, “è sufficiente che si sia istaurato un rapporto sul piano terapeutico tra paziente e medico per attribuire a quest’ultimo la posizione di garanzia ai fini della causalità omissiva, e comunque quella funzione di garante della vita e della salute del paziente che lo rende responsabile delle condotte colpose che abbiano cagionato una lesione di questi beni”. La posizione di garanzia è operante indipendentemente da: qualifica giuridica ricoperta dall’esercente la professione sanitaria (libero professionista o alle dipendenze di una struttura sanitaria, sia pubblica che privata), posizione gerarchica occupata dall’esercente la professione sanitaria, grado di urgenza/emergenza della prestazione sanitaria richiesta, durante l’intero tutto di lavoro (e oltre) in riferimento all’esercente la professione sanitaria operante in una struttura assistenziale e oltre la singola prestazione sanitaria erogata in riferimento all’attività sanitaria domiciliare (medico di famiglia) e a quella ambulatoriale (specialista).

Dr. D’Agostino, dopo questa lunga disanima riguardo un argomento non proprio leggero, cosa si sente di dire ai colleghi odontoiatri? Voglio concludere con una citazione che mi è particolarmente cara e che mi auguro sia un messaggio per tutti gli Odontoiatri che, malgrado gli infiniti oneri che devono accollarsi, sono ancora appassionati della nostra professione e non perdono mai di vista la centralità del paziente: “Il buon medico tratta la malattia; il grande medico tratta il paziente portatore di malattia”. (William Osler 1849-1919)